천만관객의 영화 변호인에 보면, '송변'이 이렇게 외친다. 눈이 시뻘개져서, 침을 튀겨가며 공안경찰에게 목젖이 터져라. 모든 권력은 국민으로 부터 나온다! 민주주의의 근간이자 근거인 이 단 한마디의 문장을 거슬러 올라가면, 우리는 홉스와 만나게된다. 바로 사회계약설말이다.

사회계약설은 상당히 가치있는 이론이다. 하지만 우리가 아는것과 역사속에서의 사회계약설은 약간 다른 의미로 갈라서있다. 본디 사회계약설은 무력이 투쟁의 가장 핵심이었던 시기에, 철제무기와 건장한 남성만이 모든 결정의 궁극점에 있었던 바로 그 시기에 태어난 것이다. 지배자의 지배를 정당화하기위해서. 만인의 투쟁상태를 끊어내기위한 지배자의 '주권', 그의 권력은 사회의 모두가 투쟁상태를 벗어나는 질서상태와 안전함을 요구하는 대신 쥐어준 권리, 즉 계약이라는 형태였다고 사회계약설은 설명한다. 하지만 실제 역사는 그 반대에 있다. 지배자는 대체로 국가를 정복하고, 어제의 적이었던 피지배층을 보호하는 입장이 된다. 압도적인 폭력으로 생명, 재산을 앗아가는 것이 정당한 방법이었던 그 옛날에는 그래서 지배자란 모순된 존재였다. 어제의 적이, 오늘의 왕이 되는 상황은 민중에게 있어서 새로울 것도 없다. 그러나 왕은 폭력으로 지배한 땅에서도 '폭력으로만'존재할 수는 없었다. 지배한 땅 위에서는 성군이 되어야 했고, 피지배층은 그러한 왕과의 관계가 안정되어야만 국가가 안정적으로 자리잡았다. 그래서 사회계약설은 어떻게보면, '자주와 독립을 외칠' 어제까지의 적군을 우리의 백성으로 만들기 위한 하나의 기제로서 성립되었을지도 모른다.


현대 민주주의는 이러한 사회계약을 1인지배자가 아닌 '의회'에 집중시킨다. 또한 '의회'는 '법'에 의해 구속된다. 현대 민주주의의 가장 큰 특징은 바로 헌법의 존재에 있다. 어떤 성격의 헌법인가가 곧 그 사회의 민주주의성을 결정짓는다. 유생물에게 주었던 사회계약적 권력을 '법'이라는 무생물의 논리에 이전한다. 그래서 현대민주주의에서 법을 능가하는 것은 '거의 없다'. 따라서 법의 권력이란 절대성을 지닌다.





그러나 법은 사회 전반의 모든 것을 아울러야만 하며 민주주의 다원성에 대한 근본적 제약이기도하다. 법률이 정한 바에 의해 개인의 선택은 보장되거나 또는 제한된다. 그래서 법이란 가장 보수적이고, 가장 정치적이고, 가장 강력하게 개인의 삶에 영향을 끼친다. 그러나 법률은 동시에 무생물이기 때문에 자기스스로 진화하지 못한다. 대신 민주주의는 현실을 따라갈 수 없는 법을 의회를 통해 개정하거나 변화시켜서, 즉 사회 구성원 다수의 요구와 합의를 통해 진화시키거나, 혹은 퇴보시키거나를 반복한다.



따라서 의회민주주의는 절차가 매우 중대한 위치를 지닌다. 어떠한 대중의 의견은 절차적 하자에 의해 무시당하거나 겁박당하거나 또는 요구로서 인정받지 못하는 경우가 많다. 그러다 보니 법까지 도달하는 절차 자체가 상당히 까다롭고, 비용이 소모되며, 평등할 수가 없다. 법은 그 자체로서 하나의 고등학문이며, 법의 논리와 헛점을 파악하고 법의 단점을 지적하며 법의 '절대성'과 법의 '가변성'을 지적할 수 있는 사람 자체가 지극히 부족하기 때문이다. 그리고 이러한 지식을 얻기 위해서는 필연적으로 시간과 비용을 소모해야한다. 그래서, 의회민주주의는 평등하지만 동시에 법은 평등하지 못하다. 민주주의적으로 법에 다가갈 수 있는 절차가 평등할 수 없기 때문이다. 모든 동등한 사람은, 모두 각자의 이익을 대변하고 싶어하지만, 그 이익을 적극적으로 대변할 수 있는 이는 그럴 능력이 있는 사람들 뿐이다. 혹은 그런 능력을 지닌 사람들과 맺어진 사람들 뿐이다. 어떤 식으로든.


여기에 파업과 시위가 있다. 파업과 시위, 대중의 소요와 관련된 역사는 어마어마하게 옛날부터 끊임없이 있어왔다. 만일 옛날 사람들이 지금의 시위모습을 본다면 정말 문자 배운놈들이 평화롭게 떠드는구나 라고 혀를 찰 지도 모르겠다. 그런걸로 바뀔 '말랑말랑한'세상이 아니라고. 과거에는 대중의 행동은 일종의 혁명에 가까웠다. 시위나 파업, 소요같은 단어를 붙이기 보다는 '반란'이나 '혁명'이 더 어울렸다. 그러나 지금은 누구도 반란이라고는 얘기하지 않는다. 혁명이라는 단어도 거의 사장되었다. 다만 우리는 시위나 파업에는 익숙하다. 역사적으로 보았을때 이러한 단체행동은 아주 명료한 특징을 지니고 있다. 실패하면 불법이고, 성공하면 합법이라는 것이다.


우리는 87년 6월항쟁을 승리의 기록으로 남겨두었고, 5.18 광주 민주화 운동을 비극으로 기록했다. 하나는 승리의 기억이고, 하나는 우리의 수치이자 패배의 기억이다. 군사정권과 폭력적 탄압을 막을 수 없었던 우리 사회의 패배. 그러나 두 사태는 당시에는 정말 명확하게 불법이다. 불법시위는, 절차적으로 하자가 있고 따라서 대중은 '감히 법을 어기면서까지'라는 생각을 갖는다. 이는 법이 신성하고도 유일한 권력의 존재기 때문이다. 사회계약설을 다시 꺼내자면, 나의 권력은 법에게 양도되고 그것에 의해 집행되어야만 하는데 그 법을 어겼기 때문이다.


대부분의 파업과 시위는 불법이다. 이는 후진적인 집시법이나 도로교통법 노조관계법 국보법등을 법리적으로 비판할 수도 있을 것이다. 하지만 본질적으로, 법이 현실을 뒤따라오지 못하는건 법 자체의 근본적 성질이다. 그래서 법 체계는 헌법으로부터 하위법개념으로 내려오는 것이며, 헌법만이 오직 '가치'와 '권리'를 추상적 목적으로 다룬다. 노동할 권리, 자유로울 권리 같은것이 절대적으로 보장되어야 한다는 해석은 바로 헌법이 그렇게 말하기 때문이다. 하지만 동시에, 그 권리를 위해 실정법과 싸우는 대중의 행동은 대부분 불법이다. 여기에 모순이 있다.


폭력시위가 거의 사라진 (죽창이나 화염병, 벽돌과 새총, 삽과 쇠파이프, 가스통등이 사라진) 지금, 시위나 파업을 불법으로 규정하는 가장 큰 줄기는 대체로 도로교통법 위반과 집시법 위반이다. 사전 신고 허가가 떨어지지 않았거나, 폴리스 가이드라인을 벗어나거나, 이동을 하거나, 시간을 지키지 않거나 같은 것이다. 이것을 불법이라고 말하는 것은 정당하고 당연하다. 그러나, 본질적으로 현재의 규칙을 바꿔달라고 하는 사람들은 합법적일수 있는걸까? 이는 아주 중요한 부분이다. 합법적이기만한 시위와 파업은, 과연 과거의 '대중운동적'위치. 즉, 변화를 위한 압박이 되는 행동의 위치를 유지할 수 있는 것일까? 문제는 그렇지 않다는 것이다. 합법적 시위와 파업은 '거의 대부분의 문제를' 일으키지 않는다. 이 말은, 사회적으로 부담할 비용이 지극히 낮다는 것이다. 시위와 파업은 본질적으로 현재의 규칙과 권력을 유지하려는 이들에게 '실력'을 행사하는 것이다. 그 실력과 자신들 현재의 보수성을 가늠하여 어느정도의 타협을 하는 것이 역사적으로 드러난'대중운동'의 모습이었다. 그러나 지금은 그마저도 불가능하다. 바로 '절차적 하자'에 매몰되기 때문이다. 하지만 위에서 말했듯이, 시위와 파업이 불법성을 피해갈 수 있는 걸까? 오히려, 정당하고 논리적으로 타당한 다수의 요구라면 이는 절차적 요건 이전에,(또는 사회적 질서유지의 목적 이전에) 변화를 위해 적극적으로 검토하여야 하는 것은 아닐까?


여기에 내가 폭력시위를 굳이 언급한 이유가 있다. 과격한 폭력시위와, 지금의 시위는 같은 불법시위다. 그러나 동시에, 과거의 폭력시위와 지금의 불법시위는 상당히 다르다. 전자가 마치 전쟁처럼 인간의 기본권을 직접적으로 해치고 재산이 크게 손해를 보게 하는 것이었다면, 지금은 상대적으로 그런 모양새가 상당히 줄어들었다. 여전히 국지적 몸싸움과 폭력은 존재하지만, 적어도 옛날의 백병전같은 폭력은 거리에 나오는 사람들 사이에서도 배척당한다. 2010년을 이후로 인간을 크게 다치게 하거나 재산을 크게 망가뜨릴 무기를 든 시위를 본 기억은  어버이연합의 가스통할아버지 정도였다. 그러나 이 두가지는 모두 '감히 법을 어겼다는' 이유로 많은 사람들에게 혐오를 산다. 당장 지금 세월호 추모식만 해도 불법시위가 되면서 그 기사에는 '뜻이 어쨌든 불법을 저지르는건 아니지 않나요' 라고 말하는 댓글이 최다 추천을 기록한다. 비극적인 일이다.



의회민주주의가 제대로 작동할 수 있다면, 법에 접근하는 절차가 민중에게 모두 열려있다면, 불법적 파업과 시위가 아닌 다른 모든 방법으로 해결책이 진전될 수 있다면, 누구도 거리로 나오고 싶지 않다. 그냥 나의 일터로, 나의 학교로, 나의 터전에서 나의 일을 하며 살고 싶어한다. 거리에 나서는건 정말 많은 위험과 번거로움을 각오하고, 동시에 정말 많은 즐거움을 포기하고 나서야한다. 구체적으로 생각해보라. '거리'에 내 뜻을 알리러 나서는 그 이동시간과, 그 거리에서 보내는 시간들이 과연 그렇게 쉽게 감당할만큼 부담없고 편리한 것인가? 그럼에도 거기에 있는 사람들은 지금 당신이 생각한, 그 수많은 피로감을 이겨내고 나와있다. 하물며 법을 어겨가면서. 그렇다면, 우리는 이렇게 생각해 볼 수 있다. 대체 왜 그렇게까지 법을 어기면서 거기에 있는거요? 왜냐니, 절차적으로 해결이 될 기미도 방법도 보이지 않기 때문이다.


법은 신성하고 절대적이다. 하지만 동시에 법은 점진적이고 절차적으로 바뀌기도 하며 때로는 대중의 거대한 요구에 의해 바뀌기도 한다. 단순히 절차적 하자가 있다고 하여 대중운동을 혐오하는것은 '옳지 않다.' 왜냐면 그들의 절차적 하자를 지적하기 전에, 그들이 당면한 문제와 그 문제가 절차적으로 해결되지 않아온 과거를 보아야 하기 때문이다. 우리가 평화롭게 살아온 시간동안 누군가는 동등하게 주어진 같은 시간을 지독한 고통속에서 살아왔을것이다. 헤아려보라. 내가 그 상황이었다면, 절차적 민주주의의 모든 방법이 내게서 멀어졌다면, 나에게 남은 민주주의란 대체 무엇인가?


나는 불법 시위나 불법 파업을 무조건적으로 옹호하고자 하는게 아니다. 단지, 그 시위와 파업이 불법이라서 잘못되었다는 지적은 온당치 않다고 생각한다. 대중운동은 가장 직접민주주의적인 방법이며, 동시에 사회질서에 부담을 끼치는 방법이다. 그래서 사람들이 불법파업을 싫어하는 것에는 십분 공감한다. 나도 차가 막히는게 싫고 시끄러운게 싫다! 하지만 그들의 요구가 정말 정당한 위치에 있다면, 절차적 하자는 잠시 뒷전으로 미뤄도 된다는 생각이 든다. 왜 이런 정당하고 온당한 주장이 '절차적으로' 해결되지 않아 거리까지 사람들을 나오게 하는가. 과연 지금 광화문에서 캡사이신을 맞아가면서도 자리를 지키려하는 저들이 과격한 폭도의 영혼이라도 갖고 있어서 그런걸까? 확신을 갖고 말할 수 있는 것은, 거리에 있는 저 모든 이들이 어제의 내 친구나 가족과 다를 바 없는 평범한 이들이라는 것이다.


기억하기를 부탁드린다. 절차적 불법은 파업과 시위를 의미없는 것으로 만들 수 없다. 다만 그 과정에서의 과도한 소요나 질서침해가 지극히 심할때에는 공리에 입각해서 어느정도 제지를 가할 수 있다는 것 정도야 동의한다. 그러나 만일 거리에 나온 당사자들의 주장이 타당하다고 생각될 경우에는 지금의 집시법이나 도로교통법에 의존하여 그들의 주장을 짓누르는 것은 일종의 '기득권적 폭력'이 아닌가. 우리에게도 모든 간접적 절차와 의회의 문이 닫혀있을때, 우리는 그저 부당함에 순응하여 짓눌린 채 사는것을 택할 수 밖에 없는 것은 아니지 않은가? 그건 이를테면, 이미 민주주의가 아니게 되는것은 아닐지.



모든 실정법 위에는 헌법이 있다. 헌법에는 인간의 기본권과 생존권을 보장하기를 요구한다. 자유와 평등, 노동할 권리와 재산을 보장받을 권리, 당사자 책임의 원칙과도 같은 거대한 가치들이 쓰여져 있다. 만일 이 권리들이 침해당했음에도 현실의 사정에 의해, 실정법의 단점에 의해, 시대의 특징에 의해 침해당한 채로 가만히 있으라 한다면 나는 그들의 거리에 어떠한 비판도 하지 않을 것이다. 나 또한 그럴 것이므로. 그들이 다른 이들에게 약간의 불편을 입힌다 한들 그것이 의도된 심대한 피해가 아니라면 묵과할 것이다. 그것이 사회의 질서를 약간 혼란스럽게 한다면, 혼란에 휩쓸리지 않기 위해 내가 한 발 물러설것이다. 이 모든 것이 현재의 법률 아래서 불법으로 여겨질 지라도 나는 그들의 절차와 의견을 구별해서 들어야 한다고 주장한다. 타당한 주장을 '절차'에 의해 짓누르는 것은 민주주의가 갖는 순기능을 막는 부작용일 뿐이다. 집중해야하는 것은, 거리까지 내몰린 사람들의 목소리와 그 사태의 앞뒤에 서린 이해당사자들의 관계와 이를 아우르는 권력과 욕망과 이해관계는 아닐지 하는 생각이다.



아마 다시 죽창이, 화염병이, 개스통이 등장한다면 나는 이 주장을 포기할 것이다. 그러나 적어도 맨 손의 사람들이 각종 방패와 보호구를 찬 공권력 앞에서 그저 거리에서 시끄럽게 교통체증을 일으키는 정도라고 한다면, 나는 이 주장을 고수할 것이다. 그들이 자신들의 격정적인 감정과 정당하다 여기는 요구를 '현대 민주주의의 성숙한 모습'에 맞춰서 그들에게서 원시적 무기들을 포기하도록 했다면, 이제는 대중도 현대 민주주의의 성숙한 모습의 단물만 빠는 것이 아니라, 그들이 포기해야 했던 실질적 실력들이 이제는 다른 방식으로 보장되는 것에 힘을 보태야 하는 것은 아닐까. 약자들에게서 무기를 빼앗는 데에는 동조하고, 그들의 목소리에는 절차와 불편을 하자삼아서 묵살시키는 것은 그냥 침묵보다도 더한, 그들을 억압하는 자들을 위한 비겁한 동조가 아닐까 한다.



부디 많은 사람들이 거리에 뛰쳐나온 '나와 같은 사람들의' 입장에서 한번쯤 생각해줬으면 하는 바램이다. 법을 신성하고 절대적으로 여기는 만큼, 보통 사람들을 법만큼이나 소중하게 생각해줬으면 좋겠다. 법은 변할 수 있다. 현실을 따라가지 못하는 법이 있다면 바꿀 수 있다. 그것은 절차적 정합성을 갖춘 채 변화하면 더할나위 없겠으나, 때때로는 절차적 하자가 있는 민중의 요구 또한 유효해야만 한다. 그것이 불완전한 법체계와 불완전한 간접민주주의를 보완할 수 있는 또 다른 민주주의의 무기이자 권리라고 말씀드리고 싶다.



변호인의 영화의 마지막 부분에서, 법조인인 송변은 그가 한 때 '말랑말랑한 세상인줄 아냐'며 일갈한 데모하는 청년들의 맨 앞에서 자리를 지키자고 소리높여 외친다. 박종철 치사 살인사건이 배경이었던 그 시위는 추모를 위한 행사였다. 오늘의 세월호처럼. 어째서 신성하고 절대적인 법과 함께 살아가는 법조인이 '불법'인 대중의 목소리에 함께 했는지 다시 한번 생각해 볼 일이다. 비록 그때보다 절차적으로 많이 좋아졌다고 한들 아직 갈 길은 여전히 먼 것은 아닐지.