0. 서설



메르스 사태에 묻히는 감이 있지만, 지난 5월 29일 국회 본회의에서 가결된 국회법 개정안에 관한 위헌논란이 핫 이슈였습니다.
위 개정안은 대통령령등에 대한 의회제출제도를 정하는 국회법 제 98조의2 제 3항을 아래와 같이 개정하는 것이 골자입니다.


제98조의2(대통령령등의 제출등) [개정전]
③상임위원회는 위원회 또는 상설소위원회를 정기적으로 개회하여 그 소관중앙행정기관이 제출한 대통령령·총리령 및 부령(이하 이 조에서 "대통령령등"이라 한다)에 대하여 법률에의 위반여부등을 검토하여 당해 대통령령등이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니하다고 판단되는 경우에는 소관중앙행정기관의 장에게 그 내용을 통보할 수 있다. 이 경우 중앙행정기관의 장은 통보받은 내용에 대한 처리 계획과 그 결과를 지체 없이 소관상임위원회에 보고하여야 한다.

제98조의2(대통령령등의 제출등) [개정후]
③상임위원회는 소관 중앙행정기관의 장이 제출한 대통령령·총리령·부령 등 행정입법이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니한다고 판단되는 경우 소관 중앙행정기관의 장에게 수정·변경을 요구할 수 있다. 이 경우 중앙행정기관의 장은 수정·변경 요구 받은 사항을 처리하고 그 결과를 소관상임위원회에 보고하여야 한다.


개정 골자를 정리하면 다음과 같습니다.
(앞에 위원회 운운하는 게 삭제된 건 별로 큰 의미는 없는 것으로 보입니다. 최소한 논란이 되는 부분은 아닙니다.)

1) 위법한 행정입법에 대한 국회의 조치: '내용 통보' -> '수정변경 요구'
2) 국회 요구를 받은 정부의 조치: '처리계획과 결과의 보고' -> '결과 보고'





1. 행정입법의 의의


행정입법이란 행정부가 하는 입법작용, 또는 그 결과물인 구체적 법령을 말합니다.
행정입법은 다시 법규명령과 행정규칙으로 구분됩니다.
양자를 구별하는 기준에 관해 꽤 까다로운 문제가 존재합니다.
다만 일반론으로는 대통령령, 총리령, 부령이 법규명령, 훈령과 고시가 행정규칙이라고 정리해도 무방합니다.
고전적 권력분립원칙에 의하면 행정부가 입법을 해선 안되지만, 아주 여러 이유로 행정부가 입법을 해야 할 경우가 많습니다.
그 결과 행정입법은 법률(=국회입법)의 내용을 구체화하면서 실제 현실에선 법률 이상의 규범력을 발휘하는 경우가 많습니다.
그러다보니 이 행정입법에 대하여 이러저러한 통제장치가 만들어져야 할 필요성이 생기게 되고요.

뭐 이런 걸 말로 설명해봐야 대단히 공허한 것이므로 구체적인 예를 하나 들어보겠습니다.





2. 행정입법의 예시: 국외여행허가의 연장


최근 모 골프선수가 국외여행연장허가 불허처분 취소소송을 제기했다 패소했단 기사가 있었습니다.( https://ppt21.com../?b=8&n=58481 )
위 기사의 쟁점인 국외여행연장허가 제도에 관한 가장 기본적인 근거법령인 병역법은 제70조 제3항 및 4항에서 이렇게 정합니다.


[제70조(국외여행의 허가 및 취소) ]
③ 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 한다.
④ 제1항 및 제3항에 따른 국외여행허가 또는 기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다.


3항에 의하면 일단 국외여행허가를 받고 나갔는데 귀국이 어려운 사람은 기간연장허가를 받을 수 있습니다.
근데 얼마나, 언제까지 연장을 받을 수 있는가 등등은 '대통령령'으로 정한다고 합니다.
병역법만 봐서는 기간연장이 얼마나, 언제까지 될지 알 수가 없습니다.
이제 병역법 시행령 147조 2항을 보시겠습니다.


[제147조(국외여행기간 연장허가 등)]
② 병무청장은 제1항에 따른 국외여행기간 연장허가 신청서를 받은 경우에는 국외체재 목적을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 허가할 수 있다.


위 시행령 2항 단서와 3항엔 외국 학교를 다니는 사람에 대해서만 특별히 기간에 관한 규정을 두고 있습니다.
저 경우를 제하고는 시행령도 연장기간이 얼마나 되는지, 언제까지 할 수 있는지에 관해선 침묵합니다.
병무청장이 국외체재목적, 병역의무부과를 고려하여 알아서 정할 수 있다고 할 뿐입니다.
하지만 사실은 상세한 규정이 있습니다. 병무청 훈령인 이른바 '병역의무자 국외여행 업무처리 규정' 제 19조 1항은 아래처럼 정합니다.


[제19조(국외여행기간연장의 허가범위 및 기간)]
① 국외여행기간연장허가는 별표2 및 별표 3의 허가기준에 따라 허가하되 그 이외의 경우는 별표 1의 허가 기준을 준용하여 허가한다

* 위 규정에서 언급하는 별표들은 아래 각 링크에서 보실 수 있습니다.
[별표 1]: http://www.law.go.kr/admRulBylInfoPLinkR.do?admRulSeq=0&admRulNm=%EB%B3%91%EC%97%AD%EC%9D%98%EB%AC%B4%EC%9E%90%20%EA%B5%AD%EC%99%B8%EC%97%AC%ED%96%89%20%EC%97%85%EB%AC%B4%EC%B2%98%EB%A6%AC%20%EA%B7%9C%EC%A0%95&bylNo=0001&bylBrNo=00&bylCls=BE&bylClsCd=BE&joEfYd=&bylEfYd=
[별표 2]: http://www.law.go.kr/admRulBylInfoPLinkR.do?admRulSeq=0&admRulNm=%EB%B3%91%EC%97%AD%EC%9D%98%EB%AC%B4%EC%9E%90%20%EA%B5%AD%EC%99%B8%EC%97%AC%ED%96%89%20%EC%97%85%EB%AC%B4%EC%B2%98%EB%A6%AC%20%EA%B7%9C%EC%A0%95&bylNo=0002&bylBrNo=00&bylCls=BE&bylClsCd=BE&joEfYd=&bylEfYd=
[별표 3]: http://www.law.go.kr/admRulBylInfoPLinkR.do?admRulSeq=0&admRulNm=%EB%B3%91%EC%97%AD%EC%9D%98%EB%AC%B4%EC%9E%90%20%EA%B5%AD%EC%99%B8%EC%97%AC%ED%96%89%20%EC%97%85%EB%AC%B4%EC%B2%98%EB%A6%AC%20%EA%B7%9C%EC%A0%95&bylNo=0003&bylBrNo=00&bylCls=BE&bylClsCd=BE&joEfYd=&bylEfYd=


맨 위 링크의 기사의 법률문제를 이해하려면 최소한 병역법, 병역법 시행령, 병무청 훈령, 훈령 내 별표까지 살펴야 하는 것입니다.
이 중 병역법만 국회가 정하는 것이고, 나머지 전부는 행정부가 정하는 소위 '행정입법'에 해당합니다.
그리고 병역법 조문만 봐서는 국외여행허가 연장제도에 관한 가장 기본적인 규율내용조차 제대로 알기 어렵습니다.
그만큼 행정입법이 갖고 있는 현실적 중요성이 어마어마하게 큰 것입니다.





3. 행정입법에 대한 통제 - 개괄적 소개


행정입법이 저처럼 엄청난 중요성을 갖고 있기 때문에 진작부터 그에 대한 통제방안에 관해선 많은 논의가 있었습니다.


(1) 행정부의 자율통제

가령 대통령령을 국무회의 심의를 거쳐 통과시키거나(헌법 89조), 공청회를 거치는 등(행정절차법 45조) 등의 방법이 있습니다.
유능한 공무원이 최선을 다해 조항을 만드는 방법도 엄연히 중요한 통제방법입니다.
물론 그 한계는 자명합니다.


(2) 사법부의 통제

현재로서는 법원(의 수장인 대법원)과 헌법재판소 모두가 행정입법을 심사할 수가 있습니다.
대법원과 헌법재판소가 가장 첨예하게 싸우는 대목 중 하나로서 그 자체로 대단히 흥미로운 소재입니다.
아무튼 현실적으로 가장 위력적이며 중요한 행정입법 통제수단은 사법부에 의한 통제입니다.
하지만 사후적 구제수단이라는 한계가 있고, 구체적 분쟁의 전제가 되는 경우에만 이를 다툴 수 있는 문제가 있고, 최종적 결과가 나오는데 너무 시간이 오래 걸리고, 사법부가 과연 행정부의 영향력에서 자유로운지에 대한 의문이 있습니다.


(3) 국회에 의한 통제

국회는 모법인 법률을 개정하거나, 행정입법을 제출받아 검토하거나, 아예 그 효력을 상실시키는 등의 통제를 할 수 있습니다.
이 중 맨 앞의 것은 국회가 당연히 갖는 입법권(정확히는 '법률제정권')에 기한 것이라면
나머지 둘은 국회가 행정입법에 직접 간섭하는 수단인 점에서 권력분립에 관한 이슈가 발생합니다.
이것도 말로만 설명하면 공허하므로 목차를 달리하여 외국 사례들을 살펴본 뒤 우리나라의 경우로 넘어가겠습니다.





4. 국회의 행정입법 통제방법의 입법례 - 미국과 독일의 경우


(1) 미국: 의회거부권, Chadha 판결, 의회심사법

미국에서는 예로부터 행정입법에 대한 '의회거부권'이라는 통제수단이 있었습니다.
법률위임을 받아 만들어진 행정입법에 대해, 당해 법률에 의회거부권 근거규정을 두고 의회가 이를 행사하는 식입니다.
의회가 실제로 이를 활용하는 예는 많지 않았지만, 거부권을 규정하는 개별 법률이 점증하면서 미국 내에선 위헌논란이 있었습니다.
논란의 골자는 국회의 주된 권한인 법률제정권보다 위 의회거부권의 행사요건이 더 쉽다는 점이었습니다.

1) 국회입법은 양원통과가 원칙인데 의회거부권은 상하원 중 하나의 결의로도 행사가능한 점
2) 국회입법의 경우 대통령이 거부권을 행사할 수 있는데 의회거부권은 그럴 수 없는 점

결국 1983년 미국 연방대법원이 미국 이민국적법상 의회거부권 규정을 위 두가지 점을 이유로 위헌이라고 판단하게 됩니다.
하지만 미국 학계에선 위 판결에 대체로 비판적이었고, 이후에도 의회거부권을 규정하는 입법은 계속되었습니다.
결국 1996년 의회심사법이 제정되면서 국회는 '중요 행정입법'에 관하여 '양원합동불승인결의'를 할 수 있고,
대통령이 이에 대해 거부권을 행사할 수 있으나 국회가 가중결의로 위 불승인결의를 관철시킬 수 있다는 식으로 정리가 됩니다.


(2) 독일: 동의권 유보

독일 헌법에 명문 규정은 없지만 굉장히 오래전부터 연방의회의 법규명령에 대한 동의권이 인정되고 있습니다.
독일 연방헌법재판소는 1958년 판결을 통해 입법부의 '정당한 이익'이 인정되는 사항에 관하여
('한편으론 행정부에 위임을 해야 하지만 그 내용의 중요성으로 인해 여전히 영향력을 유보해둘 이익' 이라고 합니다.)
입법부가 동의권을 유보하는 것이 합헌적이라고 했습니다. 독일 학계도 대체로 이러한 연방헌법재판소의 태도에 호의적입니다.
이 경우 입법부 동의를 못받으면 행정입법은 효력을 상실하게 되기 때문에 굉장히 강력한 통제수단입니다.

독일에선 그 외에도 일반적인 제출절차, 수정권유보 등도 존재하지만 가장 중요한 제도는 위에서 본 동의권 유보 제도입니다.





5. 우리나라의 경우


우리 법제상 국회에 의한 행정입법의 직접 통제수단은 위에서 본 국회법 상 제출제도가 전부입니다.
외국 입법례와 비교해보면 국회의 통제수단이 극히 미약하다는 데 이론의 여지가 없습니다.
무려 위헌논란이 일어나고 있는 국회법 개정안도 그 내용을 엄밀히 보면
결국은 행정입법의 국회제출제도라는 틀이 유지되면서 국회 권한이 조금 강화된 것입니다.
종래 '위법 통보'를 할 수 있던 것이 '수정 요구'로 조금 강화된 것입니다. 행정부가 저 요구에 기속되는 것도 아니고요.
(새정연에선 이를 달리 해석하려고 하는 모양이지만 저 개정안의 자구만 봐선 별로 설득력이 없는게 사실입니다. 하지만 그런 구속력을 인정한다고 위헌법률이 되는 것인지도 의문입니다.)

간혹 우리 헌법 75조 등이 행정부의 행정입법에 대한 국회 유보를 정하지 않는다든가
헌법 107조가 사법부에 의한 행정입법 심사만을 정하고 있는 점 등을 이유로
국회가 행정입법에 대한 통제를 하지 못하는 것이 우리 헌법에 부합한다는 주장이 나오기도 합니다.
(아마 최근에 법제처가 이런 해석을 들고 나왔던 것 같습니다.)

하지만 우리 헌법 75조 같은 규정을 두고 있는 독일에서도 국회가 동의권유보를 잘만 행사하고 있습니다.
헌법 107조는 애초에 헌법재판소와 대법원 중 누가 행정입법 심사권을 갖는지조차 확정을 못해주고 있는데
저 규정이 국회의 통제권을 아예 배제하는 취지라고 말하는 것은 의문의 소지가 큽니다.
오히려 국회가 입법권을 갖는다는 헌법 40조까지 통일적으로 고려하면
어떤 식으로든 국회가 행정입법에 한 숟가락 걸칠 수 있다고 보는 쪽이 자연스럽겠습니다.
그렇게 보는 것이 우리가 종래 수없이 많은 법제도를 수입해왔던 미국이나 독일의 사례와 비교해도 적절할 테고요.

종래 우리나라에서 나온 헌법학이나 행정법학에 관해 일반적인 문헌들을 두루 살펴봐도
우리 헌법의 해석상 행정입법에 관한 국회의 직접 통제권이 배제된다는 식의 해석은 찾아볼 수가 없습니다
(이 기사만 읽어보면 마치 종래 그런 해석이 우리 헌법학계의 압도적인 통설이었던 듯이 보이지만 그렇지 않습니다. http://srchdb1.chosun.com/pdf/i_service/pdf_ReadBody.jsp?ID=2015053000110&FV=국회법&searchPage=simple&collectionName=gisa&INDEX_FV=&INDEX_FV=TI&INDEX_FV=TX&INDEX_FV=KW&AU_FV=&PD_TYPE=true&PD_F0=year&PD_F1=&PD_OP=1&PD_F2=&DATA_SORT=1&LIMIT=50&LIST_TYPE=true&PP_F1= )

원론적으로 말해 행정부의 자율성이 존중되면서 사법부와 입법부가 적절히 심사기능을 나눠갖는 정도가 적절할 것입니다.
좀더 구체적으론 입법부가 사전적, 적정성 심사를, 사법부가 사후적, 적법성 심사를 담당하는 방향이 될 것이고요.
(현재의 국회법은 이번 개정안까지 포함해서 적법성 심사만 할 수 있다고 해석됩니다. 이게 법원과 겹치는 것도 문제지만 국회가 잘 할 법한 심사가 따로 있다는 점에서도 문제가 있습니다.)
한편으론 어느나라에서나 행정입법을 심사함에 있어 입법부의 전문성, 인력 부족이 문제되니 이 부분에 대한 보완도 필요할 수 있습니다.
하지만 기본적으로 우리나라에서 국회에 의한 행정입법 통제는 더 강화될 필요가 있다고 할 수 있습니다.






6. 결론


한마디로 국회법 개정안 위헌 논란은 흡사 소주를 한방울 마셔본 사람에게 알콜 중독 논란이 일어난 것과 같습니다.
이번 개정안은 장기적인 시계에선 행정부가 입법부보다 과도한 힘을 가졌던 우리나라 권력구조를 개선하는데 약간이라도 도움이 될 것입니다.
그러나 단기적인 현안으로 모법의 취지에 반한다는 평을 듣는 세월호법 시행령에 대한 직접 압박수단으로 유용하지는 않을 것이라고 보입니다.
그게 청와대의 목표였다면 이미 그 목표는 거의 달성한게 아닌가 싶고요.